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實(shí)踐中，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)存在沖突，大多是因?yàn)樯虡?biāo)設(shè)計(jì)使用了受著作權(quán)法保護(hù)的他人作品。因此，解決商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的抗辯理由如下。

1.商標(biāo)是否使用他人作品？

作為著作權(quán)的客體，作品本身的藝術(shù)性和文學(xué)性可能與商標(biāo)的設(shè)計(jì)不謀而合，尤其是藝術(shù)作品本身可以作為商標(biāo)使用。著作權(quán)之所以能成為權(quán)利，在于著作權(quán)人對受著作權(quán)保護(hù)的作品的使用；沒有它，權(quán)利只能名存實(shí)亡。商標(biāo)權(quán)對受著作權(quán)保護(hù)的作品的使用，以作品本身的審美功能為特征，是將作品(商標(biāo))與商品或服務(wù)相結(jié)合的一種特殊形式。沒有商品或服務(wù)，就沒有作品的使用。沒有作品作為標(biāo)識，商品或服務(wù)的來源就變得難以區(qū)分。他人作品是否用于標(biāo)識其商品或服務(wù)的來源，是商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)沖突的事實(shí)基礎(chǔ)。不把別人的作品作為商業(yè)標(biāo)記，就不會有商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的沖突。

例如，1998年12月17日，北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭對一起涉及加菲貓形象、人物的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案作出了一審判決。這個(gè)糾紛是北京某食品公司使用加菲貓和加夫形象引起的？IELD”、“加菲貓”字樣。

北京市第一中級人民法院認(rèn)為，原告寶思公司的上述商標(biāo)專用權(quán)和加菲貓形象著作權(quán)應(yīng)受中華人民共和國法律保護(hù)。被告凱飛公司在《精品購物指南》上發(fā)布的廣告使用與原告注冊商標(biāo)相同的英文字符和近似的中文字符，銷售柜臺上展示的宣傳廣告中使用的形象的五官、四肢、手腳等主要部位和外部輪廓與原告寶思公司享有著作權(quán)的加菲貓作品相同，顏色近似。因此，被告凱飛公司的行為已經(jīng)侵犯了原告寶思公司的商標(biāo)專用權(quán)和加菲貓藝術(shù)作品的署名權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。原告主張寶思公司要求被告凱飛公司停止侵犯其商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，并責(zé)令被告凱飛公司在相關(guān)新聞媒體上公開賠禮道歉、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請求成立，應(yīng)予支持。

2.他人作品是否過了保護(hù)期？

我國《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定：“公民的作品、其發(fā)表權(quán)和本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期，為作者有生之年及其死亡后五十年，截止于其死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后一個(gè)死亡作者死亡后第五十年的12月31日。

本法第十條第一款第(五)項(xiàng)至第(十七)項(xiàng)規(guī)定的法人或者其他組織的作品的著作權(quán)(署名權(quán)除外)和發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在創(chuàng)作后50年內(nèi)沒有發(fā)表，本法將不再保護(hù)。

電影、以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品以及本法第十條第一款第五項(xiàng)至第十七項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日。但是，如果作品在創(chuàng)作后50年內(nèi)沒有發(fā)表，本法將不再保護(hù)。"

設(shè)計(jì)和使用已過保護(hù)期的作品，不構(gòu)成商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的沖突。如全國首例“請求確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)”案，由北京市第一中級人民法院依法受理。中國社會科學(xué)出版社(原告)請求法院確認(rèn)其出版的《彼得兔》系列圖書沒有侵犯費(fèi)德里克？沃恩有限公司(被告)的商標(biāo)權(quán)。

原告在起訴書中稱，女作家比阿特麗斯？波特寫了19個(gè)彼得兔系列童話。1943年的碧翠絲？波特死了。根據(jù)我國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，作者死亡50年后，其作品將超過著作權(quán)保護(hù)期。張潤芳女士將上述作品翻譯成中文，享有著作權(quán)。2003年3月，原告與張潤芳簽訂了出版合同。該書于2003年5月中旬出版后，被告認(rèn)為原告出版的上述四本書所使用的彼得兔系列和彼得兔的插圖侵犯了被告的注冊商標(biāo)，因?yàn)楸说猛孟盗泻捅说猛脮牟鍒D均為注冊商標(biāo)。

原告認(rèn)為該書已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，原告從譯者處獲得了合法的出版權(quán)。彼得兔插圖的使用，是對原著的直接使用，也是對該系列叢書故事內(nèi)容的一種善意描述。原告對插圖的使用不構(gòu)成對被告商標(biāo)的使用，不造成對商品來源的混淆和誤解。

3.使用他人作品是否經(jīng)過他人同意？

《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定：“使用他人作品，應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)人訂立許可使用合同，但本法規(guī)定可以不經(jīng)許可使用的除外。”根據(jù)這一規(guī)定，商標(biāo)經(jīng)他人許可使用他人作品的，商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)不沖突，否則侵犯他人著作權(quán)。如本章第一節(jié)所述，裴力、劉強(qiáng)訴景陽岡酒廠著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，景陽岡酒廠不服一審判決，向北京市一中院提起上訴，主張其使用《武松打虎》地圖，并取得了劉的同意。一審判決沒有考慮當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景，以沒有證據(jù)表明其同意為由，沒有支持劉繼鹵的訴訟請求。這個(gè)判定太簡單，不應(yīng)該基于

北京市一中院認(rèn)為，關(guān)于許可問題，景陽岡酒廠認(rèn)為其使用《武松打虎》套畫作是合法的，但其提供的大部分證據(jù)證明該廠在劉繼鹵生前與其有聯(lián)系，不能證明劉繼鹵曾口頭許可景陽岡酒廠使用其《武松打虎》套畫作作為景陽岡陳年酒瓶的瓶貼和裝飾。因此，劉繼鹵已批準(zhǔn)其使用這一事實(shí)無法得到證實(shí)。雖然此案涉及一些歷史背景，但相關(guān)法律實(shí)施后，當(dāng)事人應(yīng)依法規(guī)范自己的行為。我國《著作權(quán)法》規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)人訂立使用合同。

合同或者征得著作權(quán)人的許可。上訴人在我國《著作權(quán)法》實(shí)施后至1996年原審原告起訴時(shí)，仍未與裴立、劉薔就《武松打虎》組畫在其產(chǎn)品上使用進(jìn)行協(xié)商或訂立協(xié)議，其主觀上存在過錯(cuò)。故上訴人關(guān)于其合法使用的主張證據(jù)不足，本院不予支持。

4.著作權(quán)相對商標(biāo)權(quán)是否為在先權(quán)

著作權(quán)作為商標(biāo)權(quán)的在先權(quán)，一般是指在商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)之前,他人對組成該商標(biāo)的文字、圖形或及其組合依法擁有著作權(quán)。就在先著作權(quán)而言，首先必須是合法取得的權(quán)利；其次，在先權(quán)利的確定應(yīng)考慮相關(guān)因素。如商標(biāo)權(quán)人非惡意使用并注冊以著作權(quán)人擁有在先權(quán)利的作品為圖案的商標(biāo)，如果該商標(biāo)有一定知名度，并且在商標(biāo)權(quán)人給著作權(quán)人以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢瑧?yīng)適當(dāng)考慮允許商標(biāo)權(quán)人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，或給予商標(biāo)權(quán)人一定期限更改其注冊商標(biāo)。